الحماية القانونية للمتعاقد من الشروط الأسدية-(دراسة مقارنة بين القانون القطري والقانون الكويتي والمصري)

Abstract

إن عقد تأسيس الشركة كغيره من العقود يخضع لمبدأ سلطان الإرادة، فبموجبه يحق لأطرافه أن يتفقوا على ما شاءوا أن يتفقوا عليه، وأن يضعوا من الشروط ما يخدم مصالحهم ويحقق الغرض من تعاقدهم، ولا يقيد حريتهم في ذلك أي قيد إلا قيد أقره القانون، ولذك يجوز للشركاء أو المساهمين أن يبرموا ما شاءوا من العقد، ولهم أن يضعوا ما يرونه محققاً لمصالحهم من الشروطه بل لإرادتهم قوة ملزمة تنشئ قانوناً خاصاً لهم فيما اتفقوا عليه متى ما التزموا في ذلك بالاعتبارات المقيدة لحريتهم بموجب القانون، تطبيقاً لمبدأ العقد شريعة المتعاقدين، لا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون! تحقيقاً للعدالة وتعزيزاً لاستقرار المعاملات القانونية والمراكز القانونية. وحيث أن عقد الشركة قائم على نية المشاركة بين الشركاء في النشاط موضوع الشركة؛ دون تبعية بعضهم لبعض آخر، والتعاون بين الشركاء لاقتسام ما ينشأ عن نشاط الشركة من الأرباح وتحمل الخسائر، وفقاً لقاعدة الغرم بالغنم، ويما أن الشروط الأسدية هي عبارة عن اتفاق الشركاء في عقد إنشاء الشركة بمقتضاها يتم إعفاء أحد الشركاء أو بعضهم من الخسارة أو استئثار أحدهم أو بعضهم بالأرباح، فإنه قد يحتوي عقد إنشاء الشركة، أو إدارتها ممثلاً في النظام الأساسي للشركة، أو في أي اتفاق لاحق على التأسيس شرطأ من هذه الشروطه، وهي مما لا شك أنها تخالف الاعتبارات التي يقوم عليها عقد الشركة. وبيترتب عليها اختلال التوازن العقدي بينالشركاء وتنسف مقتضى قيام الشراكة. وباستقراء التشريعات المختلفة، تتجلى الحقيقة مفادها، أن مجرد اختلال التوازن بين الآداءات المتقابلة في العقد لا يترتب عليه بطلانه؛ فلا بد من أن يقترن ذلك بعيب الغش والإكراه والاستغلال -كما في الشروط الأسدية-وغيرها من عيوب الرضاء أو تضمن العقد شرطأ غير عادل أو شرط إعفاء البائع من بعض الضمانات على البضائع (وهو ما يطلق عليه بشرط تعسفي). والجدير بالملاحظة أن كل من شروط الأسد والشروط التعسفية تتقارب من حيث كونهما شروطا يترتب على تض منها في العقد اختلال التوازن بين الآداءات المتقابلة في العقدء وأنهما شروط غير عادلة، بالإضافة إلى أنهما تلتقيان باعتبارهما من صور بنود الإعفاء من المسؤولية، وكذلك من حيث الأحكام المقررة لكل منهما عبر القوانين المختلفة بخلاف علل هذه الأحكام. فالشرط التعسفي كما عرفتها المادة 1/3 من توجيه المجتمع الفرنسي رقم 13/93 بتاريخ 5 أبريل 1993 بشأن الشروط غير العادلة في العقود المبرمة مع المستهلكين بأنه الشرط الذي 'خلافا لما يقتضيه حسن النية، يترتب عليه الاختلالَ الكبير في التوازن بين حقوق الأطراف والتزاماتهم الناشئة عن العقدء أو هي عبارة عن البنود التي يكون هدفها أو تأثيرها ، على غير المهني أو المستهلك ٠ خللا كبيرًا في التوازن بين حقوق والتزامات أطراف العقدء ويدخل انعدام العدالة في العقود المبرمة بين المهنيين وغير المهنيين أو المستهلكين". وذلك طبقاً للمادة 132-1.L الفقرة 1 ، من قانون المستهلك. أما مجلس الإتحاد الأوروبي فقد عرفها في توصيته لدول الأعضاء بشأن إنشاء الآليات القانونية الفعالة لحماية المستهلكين ضد الشروط غير عادلة بأنها: عبارة عن شروط تؤدي إلى عدم التوازن بين الحقوق والالتزامات في العقد على حساب المستهلك. والجدير بالملاحظة أن المشرع الفرنسي ومجلس الإتحاد الأوروبي قد استعملا مصطلح شروط غير عادلة مرادفاً للشروط التعسفية. أما القانون الأمريكي، فإنه يعرف ذلك بالشروط منافية للضميرء وبتألف من الشرط المفاجئْ غير عادل (Surprise-nfair) الذي يضعه المهني مع علمه المسبق بأن هذه الشروط تخالف توقعات الطرف الآخر. وهو يستغل جهل المستهلك الذي لن يلاحظ أن هذا الشرط قد تم إدراجه في العقد، إلى جانب شرط يعفي الطرف الأقوى من المسؤولية التعاقدية (Exculpatory Clauses ) أو شرط يقيّد بعض ضمانات البائع على البضائع التي باعها ( Limitations on Warranty Liability). وهي الشروط في مجملها مخالفة للنظام والاآداب العامة للمجتمع يطلق عليها بالشروط المنافية للضمير. وتحصل في هذه الشروط في العقد في مرحلة التفاوض أي عند تكوين العقد، خصوصاً شرط المفاجأة غير العادلة التى تعد شائعة فى العقود المطبوعة المسبقة التي يقوم الطرف الذي يتمتع بمركز تفاوضي أقوى بصياغتها- كما في عقود الإذعان- وتقدم للطرف الضعيف على أساس خذها أو اتركها4، ولعل من أمثلة شرط المفاجأة غير عادلة في التشريع القطري ما نصت عليه المادة (775) من القانون المدني التي ذهبت إلى أنه: "لا يجوز الاحتجاج على المؤمن له بالشروط المتعلقة بالبطلان أو بالسقوطء إلا إذا أبرزت بشكل ظاهر . ولا بشرط التحكيم إلا إذا ورد في صورة اتفاق خاص منفصل عن الشروط العامة .".وتقابل هذه المادة من القانون المدني المصري المادة (750). وتظهر حكمة المشرع القطري ونظيره المصري من اشتراط أن يتضمن شرط سقوط حق المؤمن له في التأمين ضمن شروط خاصة دون عامة هي تحصين المؤمن له من أن يتفاجأ بوجود مثل هذا الشرط الذي يتعلق بمصير عقد التأمين بشكل غير ظاهر وشرط التحكيم بشأنه ضمن شروط عامة، ولذلك أوجب المشرعان بأن يكون هذا الشرط -لكى يجوز الاحتجاج به- بارزاًء وأن يكون شرط التحكيم وارداً في شكل اتفاق منفصل عن الشروط العامة، الأمر الذي تنتفي معه المفاجأة غير عادلة وبورث العلم اليقين بوجوده. ثم إن الهدف من وضع التشريعات بشأن الشروط التعسفية هو حماية المستهلك من استغلال المهني لجهل المستهلك التقني والقانوني، وما يتمتع به المهني من الامكانية التقنية والقوة الاقتصادية في تحديد مضمون العقد لصالحهء بوضعه مثل هذه الشروط في ثنايا العقود، بينما الغاية من وضع التشريعات الخاصة بشروط الأسد هي منع استغلال الطرف الأقوى للطرف الأضعفء ومكافحة خرق القواعد الآمرة الخاصة بحدود الحصة المسموح للأجانب بتملكها في الشركة الوطنية. ثم إنه ولكي نكون أمام الشروط التعسفية، وتتحقق الحماية المقررة للمستهلك منهاء فلا بد أن نكون بصدد عقد طرفاه مهني وغير مهني أو مستهلكء وأن يكون ذلك في عقد الإذعان، وكان أحد طرفي العقد يتمتع بمركز تفاوضي أقوى من الطرف الآخر واستغل الطرف الأقوى هذا المركز للحمصول على منفعة، ما كان ليحمصل عليها فيما لو كان الطرف الآخر يتمتع بنفس المركز التفاوضي . ولذلك فإن سبب بطلان العقد في هذه الحالة يعود علاوة على اختلال التوازن بين الأداءات المتقابلة إلى اقتران مثل هذا العقد بهذه العيوب أو بالشروط التعسفية، إلى جانب كون أطرافه هم الفئة المعينة من المجتمع (المهني والمستهلك)". وإذا انتفت هذه الشروط، فليس هناك ما يسمى الشرط التعسفيء ولذلك فإن علة حكم الشروط هي حماية المستهلك من جشع المهني وتعسفه في استعمال حقه قدراته وإمكانياته بشكل غير منصف ومخالف للنظام العام وآداب المجتمع. وفي المقابل، فإن شروط الأسدء وإن كان في بعض صورها بنود الإعفاء من خسائر الشركة - وهي تطبيق من تطبيقات شرط الإعفاء من المسؤولية حسب وجهة نظري المتواضعة -إلا أن أحكامها لا علاقة لها باختلال التوازن بين الأداءات المتقابلة في العقد، بل من الجائز أن يتفق الشركاء على توزيع الأرباح بشكل لا يراعى فيه هذا التوازن. وتقترب شروط الأسد من الشروط التعسفية من حيث وجود شبهة عيب الاستغلال؛ ولكن أحكام الشروط التعسفية لا تتعلق بعيب الاستغلال فقطء بعكس شروط الأسد-وسنتناول ذلك في القسم الثاني من هذا البحث-. ثم إن العبرة في الشروط التعسفية بمرحلة تكوين العقدء بينما قد تكون العبرة في شروط الأسد بمرحلة التكوين كما قد تكون بالمرحلة الأخيرة من عمر العقد أو المشروع وهي الغالبة باعتبار وقت نشوب الخلافء حيث إن في هذه المرحلة تثار مشكلة حول توزيع الأرباح. وتقابل شروط الأسد والشروط التعسفية من العائلة الجرمانية الشرط المفاجئ غير عادل والشروط المقيدة لبعض ضمانات البائع على البضائع التي باعها وغيرها المنضوية تحت مسمى الشروط المنافية للضمير في نظام قانون الكومو لوء وتلتقيان في أنهما اعتبرا هذه الشروط كلها مخالفة للنظام والآداب العامة للمجتمع، كما تلتقيان من حيث التشابه في الحكم مع اختلاف علته. وتختلف مواقف القضاء والتشريع المقارن من الشروط التعسفية؛ ففي الولايات المتحدة الأمريكية. وإذا وجدت هذه الشروط في العقد عند تكوينه، فإن للفقاضي؛ إما أن يجعل العقد غير قابل للتنفيذ أو قابلا للتنفيذ دون الشروط المنافية للضمير أو الحد من تطبيق هذه الشروط بقدر يجنب آثار الشروط المنافية للضمير طبقاً لحكم المادة 2-302 من القانون التجاري الأمريكي الموحد، وهو ما غبر عنه بالشرط المنافي للضمير (Unconscionable clause) بينما كان موقف محاكم الكومون لو الرافض لبنود الإعفاء من المسؤولية منصباً على الأعمال المدنية وحماية المستهلك. دون الأعمال التجارية التي تعتبر بنود الإعفاء فيها عادلة ومعقولة، وذلك لأن هناك العديد من الاتفاقيات غير المعقولة لا تندرج تحت شروط الإعفاء فقط”. وأما في فرنساء فقد قسم المشرع الفرنسي الشروط غير عادلة إلى قائمتين؛ قائمة السوداء وقائمة الرمادي، فبموجب مرسوم 20 مارس 2009، أضحت قائمة السوداء -التي تضم بنود الإعفاء من المسئولية التعاقدية لصالح المهني- محظورة في العقد بين المحترف والمستهلك، وتعتبر غير عادلة، ولا يجوز للمهني أن يعترض أو يستأنف ضد هذه القائمة، وتعتبر غير مكتوية، ودجب ألا تظهر هذه البنود في العقد بعد ذلك، وإن وجدت،, فإن للقاضي أن يأمر بإزالتها على حمساب المحترف؛ كما له صلاحية في أن يقرر ضم صور بنود الإعفاء الأخرى غير واردة ضمن القائمة، أما قائمة الرماديء، فتعتبر قائمة الشروط التعس فية يتعين على غير المهنيين أو المستهلكين إثبات الطابع التعسفي لهذه الشروط"'. ودما أن الحكم يدور مع علته وجوداً وعدماً-كما يقول الأصوليون-، فإن شروط الأسد تختلف عن الشروط التعسفية، لاقتضاء الأخيرة، بأن تكون -إلى جانب اختلال توازن الأداءات المتقابلة- بصدد عقود الإذعان التي يتولى المهني صياغتها ويضع فيها ما شاء أن يضعء واستغلاله جهل المستهلك للحصول على المنفعة أو الكسبء ما كان ليكسبها لو كان كل منهما يمتعان بالمركز التفاوضي المتوازن، بعكس شروط الأسد التي لا ترتبط علة حكمها باختلال التوازن بين الأداءات المتقابلة في العقد، بل من الجائز أن يتفق الشركاء على توزيع الأرباح بشكل لا يراعى فيه هذا التوازن، كما لا يشترط أن تنشأ بين الفئة المعينة، وإنما تتعلق بعيب الاستغلال ومكافحة التحايل على النظام والآداب العامة للمجتمع. ويذلك، فإن علة حكم شروط الأسد تتوفر في عقود الشركات بأنواعها المختلفة. وعليه؛ فإن شروط الأسد من المسائل الخاصة بعقد الشركة بنوعيها المدنية والتجارية؛، كما أن أغلب تشريعات الدول العربية قد درجوا على التنصيص على ثلاث حالات تقليدية لشروط الأسد وهي؛ الحالة الأولى: استثثار أحد الشركاء أو بعضهم بالأرباح كلها مع حرمان كلي للشركاء الآخرين منهاء أو توزيع الربح التافه على أحد الشف ركاء أو بعضهم. والحالة الثانية: اعفاء أحد الشركاء من تحمل الخسائرء وتأخذ صور عديدة،ء أما الحالة الثالثة فهي حالة تحميل أحد الشركاء أو بعضهم دون الآخرين كافة خسائر الشركة''، الأمر الذي يعطي الانطباع غير حقيقي عن طبيعة هذه الشروطء غير أن القضاء المصري الذي يزخر بالاجتهادات في هذا الموضوع. لم يأل جهداً لإزالة ما قد يوهم الناس هذا التنصيص على الحالتين فقط. وعلى ضوء ذلكء فقد انقسم مواقف التشريع القطري والتشريع المقارن إلى ثلاثة أقسام؛ القسم الأول اعتبر شروط الأسد دون عقد الشركة باطلاء ويمثل موقف المشرع القطري المدني ونظيره الكويتي في رأيه الجديدء والقسم الثاني تبنى البطلان النسبي للعقد المتضمن لشرط من شروط الأسدء ويمثل هذا موقف المشرع الكويتي في ,أيه القديم، بينما اعتبر القسم الثالث عقد الشركة وشروط الأسد معا باطلين ويمثل موقف المشرع المصري. وتبعاً لهذه المواقفء, فقد اختلفت الحماية المقررة للمتعاقد، وفي ظل التشريع القطري والكويتي الجديد، يمكن إنصاف المتعاقد عبر خيارين لا يمسان كيان الشركة؛، حيث يرتكز ذلك على توزيع الأرباح وفقاً للقواعد المقررة لذلك أو من خلال انسحاب الشريك من الشركة وحصوله على حصته من رأس مال الشركة:، وفقاً لقيمتها السوقية في يوم انسحابه؛ بالإضافة إلى حقه في الأرباح أو الخسائر بشكل يتفق مع مبدأ العدالة، كما يمكن أن يلجأ الشريك المتضرر إلى طلب حل الشركة. أما في القانون المصريء وبيما أن عقد الشركة باطل بطلانا مطلقاء لا تتمتع الشركة بأية شخصية معنوية، ولا يمكن تطبيق نظرية الشركة الفعلية، ويترتب على ذلك سقوط كافة الحقوق والتزامات الشركة واسترداد الشركاء حصصهم من أموال الشركة، وتقسيم الفائض فيما بينمهم وفقاً لتقسيم الأموال الشائعة مع حرمان دائني الشركة والدائنين الشخصيين لأحد الشركاء من حقوقهم، وهو الأمر الذي جعل القضاء المصري لم يقف مكتوف الأيديء ولذلك بدأ بالتبني الرأي الأول حماية لمصالح هؤلاء المتعاقدين. وفي سبيل انجاز هذه الرسالة ونظراً لطبيعة موضوعها، فقد اتبعت ثلاثة مناهج؛ فالمنهج الأول هو منهج الاستقراء: وذلك من خلال وصف مفهوم شروط الأسد وبيان صورها المختلفة، إلى جانب وصف مفهوم الحماية المقررة لضحايا هذه الشروط وللغيرء ومدى نجاعة هذه الحماية من عدمهاء وذلك كله في القانون القطري والقانون المقارن، وعلى ضوء أحكام القضاء واجتهادات الفقهاء . أما المنهج الثاني فهو المنهج التحليلي: بموجبه يتم تحليل المفاهيم الواردة في هذه الدراسة والتأصيل القانوني لها عبر استقراء الأحكام ذات العلاقة والاسترشاد بقرارات المحاكم والسوابق القضائية-متى ما وجدت- كل ذلك في إطار المقارنة. والمنهج الأخير هو المنهج المقارن: ويتم ذلك بتحليل القانون القطري والقانون المقارن طبقا للمنهج؛ ويغية التوصل إلى بيان أوجه الاتفاق والتميز بين تلك القوانين.